u盘读不出来业务综述-清官难断家务事？家事案件审判实务速收藏~-深圳律协

业务综述|清官难断家务事？家事案件审判实务速收藏~-深圳律协


夫妻离婚时
问题便会接踵而至。。
子女归谁抚养
抚养费对方负担多少
探视权如何确定
房产、汽车、股票等财产怎么分？
为提升深圳律师
处理家族诉讼案件法律事务的
专业水准和业务技巧
进一步拓展家族财富管理
及传承法律服务市场
2018年8月18日
深圳市律协职业培训委员会
与家族财富管理法律专业委员会
联合举办家族诉讼专题之
家事案件审判实务讲座
邀请到深圳市宝安区法院家事审判庭法官
主讲家事审判案件处理实务问题探讨

Part.1
离婚相关案件
一
离婚诉讼的提起
我们经常遇到的情况是：起诉离婚不提子女抚养的，起诉要求分割夫妻共同财产，不列明有哪些夫妻共同财产的、离婚中要求追加第三人的、要求分割房产，不具体写怎么分的、离婚案件中要求反诉的。
我们说任何一个诉，都应该是明确的，诉讼请求不明确法官怎么审？
离婚案件中，诉状至少应当包括：1.要求离婚：2.子女归谁抚养，抚养费对方负担多少，探视权如何确定？3.财产分割。一般就是房产、汽车、股票、股份。
答辩首先要求明确是否同意离婚，不同意离婚，大概的理由。同意离婚，是什么原因，然后孩子怎么办，财产怎么办。需要特别强调的是离婚案件没有反诉。一般来讲，如果原告的诉讼请求涵盖了家庭全部财产，基本上被告应诉提出自己的答辩意见就可以；如果被告认为还有夫妻共同财产原告没有提出来，被告要求分割，这时被告就要有明确的诉讼请求，但这不是反诉，是从诉，法院会合并审理。
二
证据的提交
1
举证需围绕诉讼请求
结婚证、出生证、房产证、房产的现值，房屋贷款的情况，包括已经偿还的多少本息，还剩多少未偿还等，我们开庭经常遇到问房产的现值，当事人和律师都说没考虑过，那法院应怎么分呢？
2
诉讼保全时证据的提交
申请法院去查封被告名下的银行账户，需证明是被告的账户，法院才能查封。
3
调查申请
在《指引》第三十九条，有明确的申请调查取证需要提供的财产线索。当事人打印的银行流水一般是按一年，如果是第二次起诉离婚， 一般不超过两年。
三
子女抚养问题
关于抚养费问题，根据《婚姻法》解释一第21条规定：抚养费包括子女生活费、教育费、医疗费等。抚养费是涵盖了以上三类费用的。
关于抚养权的问题，实践中主要是根据最高院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的相关规定来确定抚养权，以下是实践中遇到的问题。
1
关于要求抚养费一次性支付的问题
经常遇到有些当事人在起诉的时候要求一次性支付抚养费，实践中维荣的妻子，我们的处理方式是除非对方同意，一般判决一次性支付抚养费的情况非常少，目前我看到的案例是，一般对方是外籍人士，而且离婚后不在国内生活，这种会判决一次性支付。
2
关于未成年子女随父随母生活争议问题
一个最高院的解释是10周岁以上考虑子女的意见，《民法总则》限制民事行为能力人的年龄调整到8周岁，结合《指引》的规定，征求子女的意见应该也要调整到8周岁以上，但北京高院《关于审理婚姻纠纷若干疑难问题的参考意见》规定的是年满6周岁未满10周岁。
3
未成年非婚生子追索抚养费诉讼时效
案例分析：顾某某与黄某系夫妻关系，1996年黄某与周某在舞厅相识，并产生好感，何雨婷后两人发生婚外性关系，黄某怀孕爱欲夜知味，1997年6月生下一女顾某，但周某对此并不知情。1998年周某与陈某结婚，生下一子。2008年2月顾某以被告周某未尽抚养义务、追索抚养费为由提起诉讼武义武川论坛，被告周某辩称，虽经亲子鉴定，认定与顾某存在亲子关系，但其并不知道，故之前的抚养费不应承担，只愿意承担近两年的抚养费。
法院最终判决是被告周某应向顾某支付1997年6月起至2008年1月的抚养费共计35840元。主要理由是：追索抚养费是否适用诉讼时效，应充分考虑请求权人的行为能力、生活状况以及权力的行使状态来决定。由于抚养费请求权具有身份属性，涉及公序良俗与未成年非婚生子的生存保障，出于维护未成年非婚生子女的生存权的考虑，对于请求人为常年非婚生子女的，原则上不适用诉讼时效规定。
4
婚姻关系存续期间抚养费支付问题
《婚姻法解释三》第三条明确规定：婚姻关系存续期间，父母双方或一方拒不履行抚养子女义务的，未成年或不能独立生活的子女请求支付抚养费的，人民法院应予支持。
5
其他问题
关于双方都同意离婚，就子女抚养问题未能达成一致意见，又坚持不要求法院处理子女抚养问题的，怎么处理？
在最高院领导的讲话和前几天江苏高院《审理婚姻家庭纠纷最新解答》中倾向意见是判决不准离婚。
四
无民事行为能力人或限制民事行为能力人的离婚问题
问题：植物人就是无民事行为能力人吗？
日常术语中的精神病，在法律层面上包含了三个层次：医学上的精神病、影响民事行为能力、影响民事诉讼能力，三个层次是层层递进的，一个人被医学上诊断为精神病或者植物人，并不当然意味着其民事行为能力受限，更不能直接导致无民事诉讼能力的后果。

要认定一个成年的自然人无民事行为能力，唯一的依据就是根据《民事诉讼法》的特别程序，近亲属或其他利害关系人提起认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件七岁嗜血妃，并通过最终法律的法律裁决予以确定。
五
财产分割的相关问题
1、协议离婚未成时，离婚协议不生效，已经变更权利人的财产仍属于夫妻婚姻存续期间的共同财产。
案例分析：戴某（男方）与李某（女方）2014年12月30 日签订一份离婚协议书，内容为：双方去民政部门办理登记离婚，婚生子由女方抚养，男方不承担抚养费，商品房一套归李某。后双方未去民政部门办理离婚登记手续。2016年5月，李某向法院起诉离婚，要求按双方离婚协议的内容判令夫妻共同财产均其所有。戴某答辩称同意离婚，但因离婚协议书是约定到民政部门办理登记离婚，不能作为诉讼中分割财产的依据，不同意按协议内容分割共同财产。
法律认定：《婚姻法》解释三第十四条明确规定：“当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。”
以登记离婚或者到协议离婚两种形式为条件的财产分割协议，在所附条件未成立的情况下，民事法律行为不发生法律效力，当事人一方在诉讼中主张按照该协议分割财产的，人民法院不支持皇家飞凤，协议没有生效，法院会根据实际情况和法律规定对共同财产进行处理。
相关问题：婚内财产协议的有效性又怎么认定森林大第？
上海市高级人民法院出台了《关于审理婚姻家庭纠纷若干问题的意见》第7条规定：夫妻共同生活期间或者分居期间达成的财声分割协议，当事人无证据证明其具有无效或可撤销、可变更的法定情形丹巴旺姆，或协议已经覆行完毕的，应认定协议对双方有拘束力。如果财产分割协议以离婚为前提条件，而双方未离婚的，应该允许当事人反悔。
2、离婚协议中约定夫妻共有的房产赠与未成年人，离婚后一方在赠与房产变更前是否有权撤销？
案例分析：赵某与孙某于2014年5月在法院调解离婚，离婚时双方约定夫妻共同共有的位于深圳某小区的房产在孙某还清银行贷款后归双方尚未成年的婚生子所有吹缆机，同时还约定了婚生子的抚养以及其它夫妻共同财产的分割。2015年3月，孙某再次起诉到法院称，因该房产的贷款尚未还清，房屋产权尚未变更至婚生子名下，主张撤销之前的赠与行为，由法院依分割共同财产。
争议焦点：离婚协议中约定夫妻共有的房产赠与未成年人，离婚后一方在赠与房产变更前是否有权撤销？
法律认定：离婚协议中双方将共同财产赠与未成年人的约定与解除婚姻关系、子女抚养、共同财产的分割、共同债务的清偿互为因果，构成了一个整体，如果允许一方反悔，那么双方协议的“整体性”将被破坏，在婚姻关系已解除不可逆的情况下，如果允许当事人反悔，将助长先离婚再恶意占有财产的诚实信用原则，不利于保护未成年子女的权益。
离婚一方欲根据《合同法》第186条第1款单方撤销赠与时亦应取得人双方合意，在未征得共有人的另一方同意的情况下，无权单方撤销赠与。
3、离婚案件中7种常见的房产分割纠纷类型。
（1）婚后共同买房：夫妻双方婚后出资（包括贷款）取得房屋产权，离婚时房屋按市场价计算归一方所有，分清权益部分和债务部分。由取得房子的一方付给未得房一方房屋价值的一半，得房方单独偿还剩余的本金及利息。
（2）夫妻一方婚前付了全部房款，并取得了房产证：按最高人民法院关于《婚姻法》司法解释(二)的规定，该房屋是婚前财产。离婚时，另一方无权要求分割。
（3）夫妻一方婚前通过按揭贷款购房，取得了房产证，婚后夫妻共同还贷的房屋：婚后房屋增值部分以及共同偿还贷款的部分，除夫妻双方另有约定外，应当视为共同财产。
双方共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分公式:夫妻婚后共同还贷部分（含婚后偿还的本金和利息）÷实际购房款（房屋购房价+离婚时已还全部利息）×离婚时房屋市场价。
（深圳中院《婚姻家庭纠纷案件裁判指引》）
（4）夫妻一方婚前付了部分房款，但婚后才取得房产证的，婚后双方共同还贷的：房产证虽然是物权凭证，是证明房屋权属关系的法定凭证，但并不是意味着婚后取得房产证的房屋就应当是婚后财产，还是要将财产来源细分为婚前婚后两部分进行分割。
（5）父母参与出资购买的房屋，子女离婚后，房屋如何分割？
根据最高人民法院关于《婚姻法》司法解释(二)第二十二条规定，父母在双方结婚前的出资，视为对自己子女的赠与，另有约定除外；父母在双方结婚后的出资，视为对夫妻双方的赠与，另有约定除外。

父母在子女离婚是才表明赠与自己子女一方的不予支持。不能通过房产登记在自己子女名下而推定出是赠与自己子女一方。若确系父母赠与出资购房，离婚纠纷中分割房屋时可考虑一方父母出资事实，在份额上可适当多分；若认定为借贷关系，且是夫妻共同债务的，则在房屋份额分割时应考虑夫妻均等享有产权份额。
（6）房产证上2+1型：房产证上有第三人的名字，离婚后房屋如何分割？
房产证上除了有夫妻双方的名字外，还有子女的名字，或有父母的名字。对此，法院一般不会将其主动追加第三人，而是采取如下措施：1.根据当事人的申请，对房屋部分的财产分割不予审理武逆苍穹，由当事人另案起诉；2.根据当事人的申请，将案件中止审理，告诉当事人另行提起析产之诉，后根据析产的判决结果，对夫妻共有部分的房屋进行分割。
（7）关于小产权房的分割问题。
小产权房一般是指一些村集体组织或开发商打着新农村建设等名义、建筑在集体土地上的房屋或是由农名自行组织建造的房屋，对于已被有权机关认定为违法建筑的小产权房，不予处理，深圳是申报了历史遗留问题的房屋也是归到这一类。
在家事案件中，我们一般就只在处理相关房屋的使用归属时，所以诉讼请求也应该是要求获得房屋的使用权或分割使用权，而不是所有权。对小产权能分割的进行分割，不能分割的可采用协商、竞价、询价等方式进行给予适当补偿。
4、赠与“小三”的财物，配偶可否要回?
案例分析：程某与李某系夫妻关系。程某与冯某于2004年11月开始婚外同居，u盘读不出来当月程某给冯某20万元现金购买轿车，冯某用该款购买轿车一辆且登记在自己名下。2004年6月，程某购买蓝湾俊园住房一套，向开发商支付530500元购房款。2005年4月，程某以合同更名的方式将该套房屋赠与冯某，房屋产权登记在冯某名下耶和华的心。2005年10月至2006年期间少年激斗篇，冯某以办公司需要注册资金为由向程某索要资金，程某共给付冯某3049928元。2005年7月2日，冯某与张某签订借款协议，张某承认实际收到290万元借款。2006年7月，李某诉至一审法院，请求判令：确认程某某赠与冯某某财产的行为无效，要求冯某某返还304.90万元、车牌号鄂A-FL385轿车一辆、蓝湾俊园住房一套，要求张某返还290万元。
法律认定：一审法院经审理认为，程某未经李某同意，将夫妻共有巨额财产赠与冯某，侵害了李某的合法财产权益，其赠与行为无效。第三人张某明知冯某是通过不正当手段获得上述财产，却与冯某某恶意串通，以所谓长期借款的形式将290万元转移到自己名下，其应将该款项返还给李某某。
冯某、张某不服提起上诉，二审法院认为，程某向冯某的赠与行为应依合同法的规定单独判断，赠与行为是程某的真实意思表示，且已办理过户登记，故应当认定为有效。冯某向程某索取资金3049928元应予返还，即冯某某返还现金但不返还轿车和房屋。
某检察院抗诉就二审的判决提起抗诉，再审法院认为，程某擅自处分夫妻共同财产的赠与行为无效，冯某应返还当时购买车辆和房屋的对价730500元以及其索取的资金3049928元，张某应对其收到的290万元承担连带返还责任台湾怪谈。
相关问题：赠与“小三”的财物，配偶可否要回？一半还是全部？
婚姻法规定：“禁止有配偶者与他人同居”，程某与冯某的行为违反了婚姻法的禁止性规定，两人的同居关系属于违法关系。而且夫妻对共同财产形成共同共有，而非按份共有。根据共同共有的一般原理，在婚姻关系存续期间，夫妻共同财产应作为一个不可分割的整体，夫妻对全部共同财产不分份额地共同享有所有权，夫妻双方无法对共同财产划分个人份额，在没有重大理由时也无权于共有期间请求分割共同财产。夫妻对共同财产享有平等的处理权，并不意味着夫妻各自对共同财产享有一半的处分权。只有在共同共有关系终止时，才可对共同财产进行分割，确定各自份额。因此夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的行为应为全部无效，而非部分无效。
但涉及具体处理问题，对于程某赠与冯某的轿车和房产，究竟是返还原物还是返还相应的款项，审判实践中做法不一，一般可分为两种情况：如果赠与人给受赠人钱款让其购房、购车等且登记在受赠人名下，赠与行为被确认无效后，受赠人应返还相应的钱款;如果赠与人是把原来登记在自己名下的房屋、车辆等变更登记为受赠人，受赠人应返还原房屋或车辆等。
六
夫妻一方违反忠诚协议与婚内人身损害赔偿
1、关于夫妻一方违反“忠诚协议”案件在审判实践中的趋势
关于夫妻之间签署的“忠诚协议”是否有效要符合两个条件：第一、“忠诚协议”是双方真实意思表示；第二、婚姻“忠诚协议”的内容要合法：
（1）限制一方基本人权和人格权，如离婚自由，人身自由、隐私权、通讯自由等的相关条款无效；
（2）侵犯其他人的权益，如侵犯第四章隐私权的条款无效；
（3）剥夺孩子抚养权、探望权的无效；
（4）对家庭财产的分配不能影响一方的基本生活，不能影响其履行赡养、抚养义务，不能影响对第三人的还债义务；比如“净身出户”的约定。
（5）约定的赔偿数额要符合家庭经济的实际情况，明显畸高的不予认可，适当酌情判定。但仅凭保证书不能获得赔偿，还是要有证据证明。
2、婚内人身损害赔偿
问题探讨：离婚损害赔偿和侵权损害赔偿是两个不同的法律关系吗？
北京高院《关于审理婚姻纠纷案件若干疑难问题的参考第四十六条规定》：婚姻存续期间，夫妻一方因家暴等行为造成另一方人身损害的，受害方可以依《中华人民共和国侵权责任法》向侵权方主张人身损害赔偿；受害方取得人身损害赔偿后，有权在离婚诉讼中依据《婚姻法》四十六条主张离婚损害赔偿。
3、当事人仅以人身安全保护裁定为依据陈中数理化，主张其配偶实施家庭暴力，并请求离婚损害赔偿的，应否支持？
法院发出了人身安全保护裁定，当事人能否以《婚姻法》第46条第3项作为依据，提出离婚损害赔偿？
最高院《民事审判指导与参考》（第59辑）上的一个案例张帝毛毛歌，法院最终是没有支持。主要理由：人身安全保护裁定的根本目的是为了制止可能发生家庭暴力而不限于制止再次发生的家庭暴力家园防线。因为人民法院发出人身安全保护裁定的条件，并非查实已经发生过家庭暴力，而是存在发生或再次发生家庭暴力的可能，因此，人身安全保护裁定并不能证明被申请人确实曾经对申请人或其他家庭成员实施过家庭暴力。
最高院民一庭倾向性意见也是当事人仅以人身安全保护裁定为依据，主张其配偶实施家庭暴力，并请求离婚损害赔偿的，人民法院不予支持。
Part.2
继承案件
一
关于继承人不能全部找到问题处理
北京高院《关于审理继承纠纷案件若干疑难问题的解答》规定：在继承案件中有初步证据表明可能有其他未参加诉讼的继承人存在，人民法院在实体审判中应依职权进行调查核实。依已有证据及依职权调查核实的证据均无法确证该自然人的存在及继承人身份的，人民法院不予追加。
由于部分继承案件涉及的亲属关系事实时间跨度较大，在旧有信息保存技术不充分情况下，很多事实难以精确还原。实践中常出现有证据显示仍有其他继承人存在可能，但穷尽现有手段仍无法获得其准确身份信息。实践中做法不一，争议较大。有的以证据不足不予追加，有的则在判决中留下相应份额。
《继承法》没有规定遗产管理人制度，留存相应份额的做法没有现实可操作性。即使将来出现真实情况与认定的法律事实不一致，可以通过审监纠错程序解决这一新事实变化引发的问题。
二
关于打印遗嘱的效力
《继承法》第十七条第二款规定：“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。”可见法律对于自书遗嘱的书写及形成工具做出了明确具体的规定，即必须是由遗嘱人用笔亲自书写完成。由于自书遗嘱没有见证人见证等要求，故只有全部由遗嘱人本人亲笔书写，才能确保真实、安全，从而有效避免伪造。
现行继承法及司法解释对于代书遗嘱的书写及形成工具并未明文规定，故该类打印遗嘱并不违反代书遗嘱的形式要件，如该打印遗嘱符合《继承法》第十七条第三款规定的代书遗嘱的全部形式要件，即：有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书阎玺 ，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名，该遗嘱应认定为有效。
三
继承案件的时效问题
被继承人死亡后，遗产未分割且继承人未表示放弃继承，视为接受继承，继承人的继承权已经实现。其后产生的纠纷应为物权共有纠纷。按照通说，物权请求权不受诉讼时效限制，不论该物是动产或是不动产。北京高院的规定与继承法第八条关于诉讼时效的规定。
四
死亡赔偿金、丧葬补助费、死亡抚恤金能否在继承案件中一并处理
死亡赔偿金、丧葬补助费、死亡抚恤金等财产产生在自然人死亡之后，且具有人身属性，并非公民死亡时遗留的个人合法财产，不属于遗产范围。但上述财产是因被继承人死亡而产生，且在被继承人近亲属间分配。因此在继承案件中一并处理。
五
关于深圳市股份合作公司股份的继承问题
股份公司章程一般规定有村民身份的人才能继承股份，实践中各种判法都有唐能通博客。宝安法院倾向性意见是把股份判给有股东身份的人，不可能每个人平均继承这些股份，有股东身份的要每年拿出分红给没有股东身份的人。
六
小产权房的继承问题
跟离婚案件处理类似，如果大家就使用价值达成一致意见家有九子，可就价值进行分割，如果达不成一致意见，就只倾向于分割使用权份额。
”
面对实践中复杂多样的纠纷，现行法律法规可能无法完全解决问题，但法律人如果能在尊崇法律客观公正、尊重法官合法自由裁量的基础上，把法、理、情综合运用到家事案件中来，相信一定能取得相应的法律和社会效果。
（供稿：市律协家族财富管理法律专业委员会）

办实事 求突破
www.szlawyers.com